Embedsmændenes betjening af deres politiske chefer, ministrene, skal værnes og beskyttes, mener man i den politisk-administrative top. Den skal beskyttes mod, at resten af befolkningen – vælgere, skatteydere, modtagere af overførselsindkomster, engagerede, politisk aktive eller hvad vi nu går rundt og opfatter os som – kan følge med i processen.
Sådan en beskyttelse har længe været et ønske blandt statsadministrationens politiske og administrative chefer, og i november 2009 fik de en ubetinget støtte til at få skabt en sådan minister- og embedsmandsbeskyttelse. Den kom fra samtlige medlemmer af den kommission, regeringen havde nedsat til at komme med en betænkning om offentlighed i forvaltningen og et udkast til en ny offentlighedslov.
En ny undtagelse
Offentlighedsloven er et sæt regler for, hvordan befolkningen kan holde sig orienteret om, hvad der foregår i det politisk-administrative system.
Som så mange af den slags adgangsregler består den af et princip om, at man har adgang til stort set alt, bortset altså fra en hel del, som man alligevel ikke har adgang til.
Lige nu er det sådan, at der er aktindsigt i alle dokumenter, der sendes ud af et forvaltningsorgan – ministerium, styrelse, direktorat, osv. – hvis dokumenterne altså ikke omfattes af en af lovens undtagelser.
Den slags dokumenter kaldes eksterne i modsætning til dem, der ikke forlader forvaltningsorganet, og som derfor kaldes interne.
Offentlighedskommissionen vil beskytte det, der kaldes den politiske beslutningsproces ved at indføre endnu en undtagelse fra aktindsigten.
Hvis der er tale om ”ministerbetjening”, er der heller ikke adgang til
oplysninger, der udveksles mellem et ministeriums departement og dets underordnede myndigheder,
og
oplysninger, der udveksles mellem ministerier indbyrdes.
I bemærkningerne til lovforslaget forklares det, at det drejer sig om oplysninger i sager, som en minister har eller må forventes at få behov for embedsværkets rådgivning eller bistand i.
Der behøves altså ikke at stå Til ministeren eller lignende på et dokument for, at det unddrages aktindsigt. Det er, lidt forenklet sagt, nok, at afsender eller modtager siger, at ministeren har – kunne – eller burde få brug for råd eller bistand omkring det, dokumentet handler om.
Det drejer sig om dokumenter, der udveksles mellem et ministerium og dets underordnede styrelser, direktorater og lignende – samt dokumenter, der udveksles mellem et ministerium og andre ministerier og disse ministeriers underordnede organer.
På den måde kan hele statsapparatet i realiteten gøres til et lukket forkontor for ministrene.
Et stort spring frem
Den offentlighedslov, der gælder endnu, blev vedtaget i Folketinget i 1985. Læser man daværende justitsminister Erik Ninn-Hansens forord til vejledningen af embedsmændene (side 6), kan man se, at det var en lovreform, man var stolt af. Det kommer især frem i den sidste sætning, hvor den nye lov omtales som et
ønske fra Folketinget om en øget åbenhed i den offentlige forvaltning.
Et andet væsentligt punkt i det, man kunne kalde ånden fra 1985, læser man i sætningen
Reglerne giver således den enkelte borger og pressen adgang til at følge med i og dermed føre kontrol med, at alt går rigtigt til under forvaltningens udførelse af dens opgaver.
Sætningen og den sammenhæng, den befinder sig i, opstiller et demokrati-ideal, hvor borgere og fri presse har mulighed for at kontrollere myndighederne. I den forbindelse bliver det til en åbenhed i forvaltningen, der ideelt set kun begrænses af
myndighedernes tavshedspligt,
og som derfor styrker muligheden for at realisere idealet.
Loven fra 1985 indeholdt dog, da den trådte i kraft nytårsdag 1987, nogle undtagelser fra adgangen til aktindsigt. I forhold til debatten i oktober 2010 om ministerbetjening var den vigtigste reglen om, at interne arbejdsdokumenter skulle være undtaget fra aktindsigt.
Interne dokumenter definerede man som
dokumenter, der udarbejdes af en myndighed til eget brug og brevveksling mellem forskellige enheder inden for samme myndighed.
Sendes et dokument derimod ud af huset – f.eks. til en anden myndighed eller til en borger – er det ikke længere internt og er ikke undtaget fra aktindsigt.
Reglen om, at der er aktindsigt i alle dokumenter, der forlader en myndighed, har været en hovedhjørnesten i brugen af aktindsigt siden nytårsdag 1987. Det er så ubetinget den bestemmelse, vi selv hyppigst har henvist til, når vi har søgt aktindsigt, og det samme har været tilfældet i langt de fleste af de sager, vi er blevet orienteret om.
Reglen er overordentlig enkel at bruge og let at forstå. Laver en medarbejder i Justitsministeriets politikontor et dokument, som afdelingschefen giver til justitsministeren, er det et internt arbejdsdokument.
Men bliver det sendt til vurdering hos Rigsadvokaten eller hos en anden instans, så er det eksternt, og så kan alle få aktindsigt i det.
Sådan en regel betegnes ofte som en objektiv regel. Der er principielt ikke meget at vurdere, når man har konstateret, at dokumentet har forladt Justitsministeriets kontorer. Der er på det punkt – kan man også sige – ikke levnet plads til et skøn.
Regeringens ønskeseddel
Da regeringen for snart 8 år siden nedsatte Offentlighedskommissionen, kom den samtidig med en ønskeseddel – et kommissorium – og et af ønskerne gjaldt beskyttelse af
den interne beslutningsproces, der (…) ligger bag den gældende bestemmelse i § 7.
Henvisningen til § 7 betyder, at man anser det for ministerbetjening, at der ikke er aktindsigt i interne dokumenter.
Ønsket – som nogle implicerede har omtalt som et direkte og uomgængeligt krav – blev begrundet med, at reglen om undtagelse af interne dokumenter ikke længere er tilstrækkelig beskyttelse, for i vore dage arbejdes der på kryds og tværs af systemet: Ministerier samarbejder om fælles projekter, og styrelser og direktorater er med til at rådgive ministre.
Man må sige, at teksten i kommissoriet ikke stiller lodrette krav – den nøjes med at konstatere, at spørgsmålet er blevet rejst, om hvorvidt beskyttelsen af den interne beslutningsproces er tilstrækkeligt.
Men det fremgår af udtalelser fra kommissionsmedlemmer, at en massiv blok af embedsmænd i kommissionen har argumenteret for, at der var tale om et berettiget og nødvendigt ønske, som klart burde opfyldes.
Hvis man sammenligner dette ønske med Ninn-Hansens forord til den endnu gældende offentlighedslov og dets ideal om borgernes og pressens kontrol, må man konstatere, at regeringen ønsker udviklingen rullet tilbage til en situation, hvor mange af dens beslutninger blev truffet uden indblanding udefra.
Sagt på en anden måde: Siden 1985 er det danske statsapparat blevet mere åbent og beslutningerne mere gennemsigtige. Tiden og udviklingen har arbejdet for åbenheden. Men det er det, regering og embedsapparat nu vil have ændret. Man vil på vigtige punkter indskrænke den åbenhed, der har fundet sted.
Det er i hvert fald, hvad man kan se skitseret i kommissoriet, og det er, hvad regeringens repræsentanter i Offentlighedskommissionen har sigtet imod og – efter syv års arbejde (2002-2009) – har fået tilslutning til hos resten af kommissionsmedlemmerne.
De ’flækkede’ ministre
Offentlighedskommissionen efterkommer regeringens ønske ved at foreslå en regel, der beskytter den såkaldte ministerbetjening ved at undtage dokumenter i sager, som en minister har eller kan forventes at få brug for bistand omkring, fra retten til aktindsigt.
I betænkningen gør kommissionen meget ud af at forklare, at ministrene så at sige er flækket på langs og delt op i en ’forvaltningschef’ og en ’politisk chef’.
Ministerens politiske halvdel vil kommissionen beskytte mod borgernes kontrol. Ministerens forvaltningshalvdel vil kommissionen i et vist omfang underkaste kontrol gennem aktindsigt, når der træffes rent forvaltningsmæssige afgørelser – f.eks. tilladelse til opførelse af et storcenter eller afslag på at nedrive en fredet bygning.
Hvor effektiv den opdeling er, diskuteres i den juridiske verden. Der er ikke megen klarhed at hente i Offentlighedskommissionens egen betænkning. Der står nemlig:
Det er kommissionens opfattelse, at det er vanskeligt at fastsætte mere præcise kriterier for afgrænsningen af på den ene side den politiske ministerbetjening og på den anden side ’den almindelige’ ministerbetjening.
Ét synes dog sikkert – den overskuelige og objektive regel, der delte dokumentdyngerne op i interne og eksterne papirer med dertil hørende rettigheder, er på vej til at blive erstattet af et overordentligt kompliceret sæt regler, hvor der hele tiden kan udøves et skøn – i nogle tilfælde på et ikke særlig gennemskueligt grundlag.
Noget at komme efter
Del 2 af denne bog rummer en række afslørende sager, der har så meget at gøre med ministrenes og ministeriernes politiske arbejde, at vi vover at pege på dem som noget af det, der ikke lader sig afdække gennem aktindsigt, hvis ministerbetjeningen bliver lov i den form, Offentlighedskommissionen foreslår.
I flere af sagerne har implicerede ministre lagt stor vægt på at skabe en virkelighed, der berettiger de politiske tiltag, de har foreslået.
Den journalistiske indsats har så handlet om at afdække det, man kunne kalde den virkelige virkelighed og vise, hvordan ministrenes rådgivere – spindoktorer såvel som embedsmænd – har bidraget til at skabe den til tider meget alternative politiske virkelighed, der retfærdiggjorde ministerens og regeringens politik.
I andre tilfælde er der tale om sager, hvor der har været gjort forsøg på at få statistikker, rapporter, etc. til at vise, at regeringen har levet op til sine løfter som led i den såkaldte kontraktpolitik.
Fælles for alle eksempler – og i det hele taget for en meget stor del af pressens ansøgninger om aktindsigt – er, at de udspringer af en formodning om, at der er noget at komme efter.
Den britiske bladkonge Lord Northcliffe havde en veludviklet sans for det korte, rammende budskab – det man i pressen kalder one-liners.
En af dem lyder:
News is what somebody somewhere wants to suppress; all the rest is advertising
(Nyheder er noget, nogen et eller andet sted vil dække over – alt andet er reklame).
Konsekvensen af sætningen, der godt kunne kalde den kritiske journalistiks grundlov, er, at der ikke er grund til at jagte det, der er positivt for en virksomhed, organisation eller myndighed – det skal de nok selv komme med.
Kræfterne skal bruges på det, de skjuler for omverdenen – deri ligger kontrollen med,
at alt går rigtigt til under forvaltningens udførelse af dens opgaver,
som Ninn-Hansen skrev om i 1986.
At det er sådan, er ingen hemmelighed for dem, der modtager anmodninger om aktindsigt. Journalister kommer og vil have aktindsigt, fordi de mener, at der er eller kan være noget at komme efter.
Kontakter i det politisk-administrative system forklarer, at mange anmodninger om aktindsigt er et alarmsignal, som den erfarne politiker eller embedsmand, der kan sit stof, umiddelbart forstår. Det gælder først og fremmest, når ansøgningen kommer fra en eller flere af det par hundrede danske journalister, der er kendt og frygtet for deres evne til at finde og afsløre problematiske sager.
Og det gælder, uanset om en sag i sig selv er politisk eller ej. Når en af de ”farlige”, ”nærgående” eller ”besværlige” interesserer sig for sagen, bliver den automatisk politisk, fordi den kan ende med at belaste ministeren eller måske endda hele regeringen.
Offentlighedskommissionen har været opmærksom på fænomenet. Den ”understreger” i betænkningen, at
en henvendelse fra pressen i sig selv ikke automatisk skal føre til, at begæringen om aktindsigt kan afvises ved brug af paragraf 24 om ministerbetjening.
Kommissionen mener, at det skal afgøres konkret i hver eneste sag – et krav, der formentlig let kan overholdes, uden at det behøver at adskille sig væsentligt fra en forudseelig automatreaktion: ”Når jeg ser en aktindsigt fra NN, er jeg nødt til at informere ministeren om sagen, og dermed tager jeg automatisk ladegreb på min ministerbetjening”.
Man kan med nogen ret forudse, at der er en række navne, hvis blotte eksistens på en anmodning om aktindsigt vil gøre sagen til et emne for ministerbetjening – uanset om den ellers ville være blevet det.
Omvendt kan man forudse, at borende journalister fremover vil opfatte det som et tegn på, at der er noget at komme efter, når aktindsigt afvises med henvisning til netop ministerbetjening. Så er der nok et eller andet lyssky på færde.
I sidstnævnte tilfælde vil ombudsmandsinstitutionen være eneste mulighed for at få klargjort, om afvisningen af aktindsigt er reelt funderet i den nye lovgivning – eller blot er udtryk for et bekvemt skøn i en måske prekær sag. Det vil ikke gøre den i forvejen langvarige sagsbehandling hos ombudsmanden hurtigere. Og har myndighederne grund til at mene, at ministeren har brug for sine embedsmænds bistand i sagen, vil også Ombudsmanden skulle følge de foreslåede nye regler og bekræfte et afslag på begæring om aktindsigt.
Andre veje
I debatten om udkastet til en ny offentlighedslov har medlemmer af Offentlighedskommissionen sagt, at lovudkastet rummer nogle bestemmelser – ’kattelemme’, kalder vi dem – der bløder op på virkningerne af ministerbetjeningen. De gælder bl.a. den såkaldte ekstrahering – dvs. adgang til uddrag af et dokument – og adgangen til visse faglige vurderinger.
Vi har valgt at lægge en gennemgang af disse ’kattelemme’, der i enkelte tilfælde kan give adgang til dele af ministerbetjeningen, på side 59 i Del 2. Her indgår ’kattelemmene’ i vurderingen af, hvad man kan få adgang til i de sager, der gennemgås.
Vi medgiver, at ’kattelemmene’ i enkelte tilfælde giver adgang til begrænset og meget delvis indsigt i en sag. Men vi finder også, at det er svage og uigennemsigtige regler, som journalisterne ikke har mulighed for selv at kontrollere anvendelsen af.
Forudsætningen for at vide, om ’kattelemmene’ kan bruges, er, at man i virkeligheden skal kende indholdet af de dokumenter, som man forsøger at få adgang til.
Hvilket i sagens natur er udelukket.
Tilbage er kun at skyde i blinde og håbe på, at Ombudsmanden finder frem til alle ens rettigheder inden for en overskuelig tid. Men også her er Ombudsmanden forpligtet til at følge lovgivningen, som kun i visse tilfælde giver adgang til udvalgte oplysninger fra et dokument. Der er altså under alle omstændigheder ingen af de såkaldte kattelemme, der giver ret til alle de oplysninger, offentligheden har ret til i dag.
Innovative embedsmænd
En stor del af debatten om ministerbetjeningen har handlet om embedsmændenes muligheder for at give uformel rådgivning og for at deltage i brainstorming på kryds og tværs af statsadministrationen i forbindelse med ministerbetjening.
Mediejuristen Oluf Jørgensen, der er afdelingsforstander i informations- og forvaltningsret på Danmarks Journalisthøjskole, var medlem af Offentlighedskommissionen og dermed med til at foreslå, at aktindsigt skal kunne afslås med henvisning til ministerbetjening.
Siden har han i en række indlæg i medier og på møder forsvaret ministerbetjeningen med, at den vil beskytte embedsmændene og deres adgang til mere uformelle samarbejdsstrukturer.
Den 29. november 2009 – 18 dage efter offentliggørelsen af Offentlighedskommissionens betænkning og lovudkast – skrev han i dagbladet Information:
Ansatte skal kunne forberede sager uden frygt for, at deres foreløbige tanker offentliggøres. Der skal være plads til at tænke, at tænke forkert og at drøfte sager med kolleger under forberedelsen uden at risikere, at idéer og skitser kan komme på avisernes forsider. Det er den vigtigste begrundelse for den gældende undtagelse for interne dokumenter.
Samme hensyn ligger bag Offentlighedskommissionens forslag om at udvide undtagelsen med ministerbetjening på tværs af ‘Slotsholmens’ myndigheder. Det skal være sådan, at en ansat i et ministerium, der har fået en sag på sit bord, roligt kan sendeen stribe mail rundt til kolleger i andre ministerier og styrelser for at få gode idéer.
Kommissionens formand, ombudsmand Hans Gammeltoft-Hansen, kom med lignende argumenter, da han den 1. april 2010 forklarede ministerbetjeningen i DR-P1s magasin om undersøgende journalistik og dokumentarisme:
Det er blevet beskrevet for os, og det har jeg helt igennem også ladet mig overbevise om, at hvis man sidder som embedsmand og skal rådgive sin minister i en vanskelig politisk sag – måske i en fase hvor det har lidt brain storm-karakter, hvor man tænker lidt frit – og hvis man ved, at det senere vil blive lagt frem og kan blive gjort til genstand for meget indgående granskning og anvendelse og måske tolkning og måske udnyttelse, også politisk – så vil man nok være meget forsigtig med, hvad man siger og hvad man skriver.
Ombudsmanden siger, at det ikke giver en minister kvalificeret bistand, hvis embedsmændene er for forsigtige:
Der skal tværtimod være frit slag til at komme med også lidt mindre gennemtænkte forslag, som ikke får noget langt liv i den videre proces, men hvor det er så vigtigt, at embedsmændene kan føle sig fri til det, for at bistanden bliver så kvalificeret som muligt. Værnet går på den kvalificerede bistand for den politiske beslutningsproces.
Ombudsmanden bliver spurgt, hvorvidt kommissionens ønske om at beskytte embedsmændene bygger på erfaringer om, at det nuværende system begrænser deres kreativitet. Han sagde bl.a.:
Det er ikke en direkte for kommissionens medlemmer dokumenteret erfaringsbaseret virkelighed. Men det er – når vi taler om kommissionens medlemmer – en refereret virkelighed, som for os er blevet en forestillet virkelighed. Om det vil jeg sige, at en forestillet virkelighed kan jo – det ved vi fra mange menneskelige forhold – være mindst lige så reel som den erfaringsbaserede.
Der er altså ikke indsamlet eksempler, der kan underbygge udsagnet om, at adgangen til aktindsigt hæmmer beslutningsprocessen og berøver den embedsmændenes mere eller mindre holdbare bidrag af kreativitet. Det er i følge Ombudsmanden heller ikke nødvendigt:
Det vi har lagt til grund er jo, kan man sige, en lidt anden metode, nemlig at man har beskrevet for os en sandsynlig psykologisk proces, og den går jeg ud fra, at de andre medlemmer, ligesom jeg selv, har haft ret let ved at kunne sætte os ind i og kunnet forestille os. Altså det man kan kalde sådan den empatiske metode eller sund fornuft. Det har vi lagt til grund for, at der var et hensyn at tage.
Ombudsmanden henviser endelig til, at der i kommissionen sad en række embedsmænd med stor erfaring fra det offentlige system, og at deres udsagn har haft væsentlig betydning.
En gammel logisk grundsætning siger:
Noget, der eksisterer, er også muligt; noget, der er muligt, eksisterer ikke nødvendigvis
(Ab esse ad posse valet, a posse ad esse non valet consequentia).
Lidt polemisk kunne man sige, at Offentlighedskommissionens politiske logik – bedømt i forhold til ovenstående læresætning – giver dette resultat:
Det er muligt, at ministre og embedsmænd har brug for frit spil; derfor skal loven ændres.
